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Arbitraje: aspectos de una buena práctica muchas veces mal empleada en el país

Según el Centro de Análisis de la PUCP, desde 2014 a la fecha han habido un total de 2.441 casos de Arbitrajes Civil Comercial y Arbitrajes con el Estado. Sin embargo, debiendo ser un mecanismo para resolver controversias de una forma más fácil y rápida, según su propia naturaleza, en los últimos años ha sido también un espacio para que malos abogados y funcionarios cometan diversos actos de corrupción con el dinero de los contribuyentes.

En la actualidad hay 138 abogados que se dedican al arbitraje inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Esta lista se hizo pública, a partir de abril de este año, para promover la transparencia de los arbitrajes a la ciudadanía, funcionarios y proveedores pueden acceder a esta información.

Estas medidas, así como decretos que han surgido en los últimos años, buscan ser una respuesta al problema de corrupción que atravesó recientemente el país en relación con los arbitrajes. Estos se evidenciaron a raíz de que saliera a la luz la existencia de una investigación fiscal en la que se dio a conocer que la empresa Odebrecht, en coordinación con árbitros y exfuncionarios de la entidad estatal involucrada, habría acordado laudos arbitrales (decisión definitiva emitida por los árbitros) a su favor. Esto le permitió obtener a la empresa un beneficio de más de S/ 240 millones y perjudicó de esa manera los intereses del Estado.

En enero de este año el Sistema de gestión de datos de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, realizó un cuadro del número de Arbitrajes Civil Comercial y Arbitrajes con el Estado, la cifra desde el 2014, da un total de 2.441 casos. Los resultados de este trabajo evidencia que cada año el número de arbitrajes se incrementa. 

 ¿Qué es un Arbitraje?

La respuesta del OSCE, define al arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de controversias. Las partes en litigio no solucionan el conflicto, sino que lo hace un tercero de manera definitiva y alterno al fuero judicial, al que las partes pueden recurrir.

¿Quién se encarga de resolver las controversias en un arbitraje?

Según, la OSCE, el arbitraje es resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes.

¿Qué características deben tener los árbitros?

La OSCE menciona que los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene a lo largo del arbitraje. El árbitro designado debe presentar una declaración jurada expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, señalando que cumple con los requisitos. 

Aspectos de un arbitraje

En el 2015, la asociación civil conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, “Derecho & Sociedad” realizó una Mesa Redonda «Luces y Sombras del Arbitraje en Contrataciones del Estado. El análisis que se realiza en ella revela los niveles de corrupción que se veían desde años anteriores y desencadenaron en el caso de Odebrecht.

En la ponencia, analizaron un informe de la Contraloría General de la República sobre arbitrajes y laudos (2796) emitidos desde el año 2003 al año 2013. El informe reveló que el Estado pierde el 70% de sus arbitrajes (un 25% de casos no se han arbitrado) los privados ganan el 27% y sólo  el  3%  de  los  conflictos  terminan conciliación. Casi el 50% de los arbitrajes que se inician son ganados por el privado.

Sobre el análisis  del  nivel  de  corrupción  tanto   a   nivel   del   funcionario   público,   del   Estado,  de  árbitros,  de  contratistas y  de  los  abogados de los contratistas, el abogado Alex Campos explicó que debido a normas recientes, “ existen desincentivos muy fuertes para una buena  parte  de  árbitros  probos  y  eso  deja  espacio  para  otro  tipo  de  árbitros,  lo  cual  no  deberían  suceder  porque  el  sistema  ha  colapsado  toda  vez  que  ha  creado  una  perspectiva  unidimensional”.

Otro análisis viene de parte de la revista de Facultad de Derecho de la PUCP, la cual realizó un estudio este año, donde menciona que “diversos actos de corrupción han puesto en duda la capacidad moral de algunos árbitros y evidenciado la necesidad de investigar el desarrollo moral en dicha población”. El estudio tuvo como uno de sus objetivos analizar las características del razonamiento moral y de la identidad moral de un grupo de abogados que destinan buena parte de su labor profesional al arbitraje.

Los resultados evidenciaron que los abogados participantes “cuentan, principalmente, con un razonamiento de naturaleza convencional que los hace priorizar las expectativas interpersonales y el mantenimiento del sistema social por sobre los principios morales”.

Uno de los datos que presentados en el estudio es que, según cálculos del Foro Económico Mundial, el costo global de la corrupción es de al menos USD 2,6 billones o el 5 % del producto bruto interno (PBI) mundial. Asimismo, el Banco Mundial estimó que las empresas y los individuos pagan más de 1 billón de dólares en sobornos cada año.

Aspectos positivos de un arbitraje

La fundación BBVA, menciona entre las principales ventajas asociadas al arbitraje internacional se destaca que existe simplicidad del procedimiento de resolución de disputas, rapidez (en general se requiere menos tiempo que en los procesos judiciales). Así como flexibilidad, las partes tienen el derecho de elegir entre un árbitro único o un tribunal arbitral compuesto por varios árbitros, neutralidad, calidad técnica elevada, ante la posibilidad de nombramiento de árbitros especialistas en la materia objeto de la disputa como de construcción, seguros, energía, etc. Los dos últimos beneficios que menciona son la confidencialidad y coste predeterminado, conocido desde el inicio del proceso.

Caso peruano de corrupción en arbitrajes

A la fecha existen ocho abogados involucrados en el Caso Arbitrajes a favor de Odebrecht que tienen 12 meses de impedimento de salida del país por delitos de asociación ilícita en agravio del Estado.

En mayo El Poder Judicial declaró fundado en parte el requerimiento del fiscal Hamilton Montoro y ordenó prolongar el impedimento de Humberto Abanto, Ramiro Rivera Reyes, Frank Nunzio Fernando Kundmüller Caminiti, Fernando Canturias Salaverry, Mario Eduardo Juan Martin Castillo Freyre, Marcos Ricardo Espinoza Rimachi y Alfredo Enrique Zapata Velasco.

Todos ellos son investigados por los delitos de asociación ilícita y lavado de activos en agravio del Estado. El impedimento de salida del país vencerá el 25 de mayo del 2022.

El fiscal Hamilton Montoro, quien dirige la investigación del Caso Arbitrajes a favor de Odebrecht, inicialmente solicitó que impedimento de salida del país sea por 18 meses contra Abanto Verástegui y otros seis investigados. Sin embargo, el Poder Judicial indicó que la situación jurídica “debe ser resuelta y sustanciada en el menor tiempo posible, con la finalidad de no prolongar de forma indefinida las consecuencias de un proceso penal que puede estar sujeto a prisión”.

A Humberto Abanto, abogado de Jaime Yoshiyama, se le acusa haber recibido 106 mil dólares entre 2013 y 2014, de Odebrecht. Esto mientras era árbitro designado por la constructora brasileña. Además, de haber solicitado indirectamente un soborno encubierto como “bono de éxito” por S/ 305.244.

En agosto de este año, el Poder Judicial rechazó el pedido de la fiscalía para dictar prisión preventiva a los ocho abogados. En su decisión, el colegiado señaló que para dictar prisión preventiva deben concurrir el “peligrosismo procesal” y el “incumplimiento de las reglas de conducta”, precisando que incluso los investigados pagaron la fianza establecida por la justicia.

Según la tesis de la fiscalía, la empresa brasileña habría realizado pagos ilegales a diversos árbitros para que fallen a su favor en 26 controversias que mantenía con el Estado peruano.

Los montos incluyen los presuntos pagos en efectivo, además de los honorarios de los árbitros por encima del precio referencial establecido por la Cámara de Comercio de Lima (CCL).

El cuadro de Centro de Análisis de la PUCP mencionado al inicio demuestra que en el 2002 solo se registró un solo caso de arbitraje con el Estado a diferencia del año pasado, en el hubo 464 casos. Como se ha evidenciado, debido a la corrupción que existió, por ejemplo en el caso Odebrecht, existan mayores casos de arbitrajes que en vez de ser una solución más sencilla y alterna al fuero judicial, se convierte en un espacio que facilita la asociación ilícita y la corrupción.

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